A CONCORDATA E A LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
( Publicado na CONSULEX 50, de 9.12.96, no Boletim de Licitações e Contratos - Edit. NDJ 1/97.; no Suplemento Tributário LTR 6/97.; na Revista dos Tribunais 737.; na RTJE 158/9-17,maio/junho 97, e editado na TEIA JURÍDICA - INTERNET, dezembro 96/janeiro97 e na AMATRA, desde nov96).
Leon Frejda Szklarowsky
CONSIDERAÇÕES GERAIS
A Lei 8666, de 1993, traduz uma significativa evolução histórica, desde o vetusto Código de Contabilidade, de 1922, e do Decreto - lei no 2300, de 21 de novembro de 1986, conquanto apresente alguns defeitos e incongruências, em parte corrigidos pela legislação subsequente, e que vem sendo polida pela doutrina e pela jurisprudência.
Há azedas críticas a este diploma legal e às correções legislativas, merecendo, sem dúvida, um profundo enxugamento de seu texto as erronias. Entretanto, a lei deve ser aplicada inteligentemente, de forma que não conduza a absurdos, sem cair-se no péssimo hábito de criticar-se qualquer diploma legal, sem que se enxergue nenhum mérito.
A lei vigente aperfeiçoou certos institutos e, como a anterior, sistematizou e consolidou a legislação esparsa, aplicada com extrema dificuldade, compreendendo normas gerais, aplicáveis aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e de normas específicas da União - incidentes, apenas, na órbita federal.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da administração indireta, inclusive as empresas controladas direta e indiretamente pelo Poder Público e os fundos especiais, deverão, obrigatoriamente, adaptar suas normas ao disposto nesta Lei.
Entenda-se: adaptar suas normas, em harmonia com o princípio da autonomia, inscrita na Constituição Federal ( arts.1o , 25 a 32 ).
Regras em desacordo com as normas gerais devem ser desconsideradas.
Os regulamentos das empresas estatais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, enfim de todas as entidades referidas nos artigos 118 e 119, deverão ser aprovados pela autoridade competente superior e publicados na imprensa oficial, ficando submetidos ás disposições ( normas gerais ) do estudado diploma legal.
As normas gerais estabelecem diretrizes e dizem respeito à essência, ao interesse público ( da coletividade ) e são regras uniformizadoras.
Exemplo: publicidade, prazos ( duração de contrato ), obrigatoriedade de licitação, modalidades de licitação, objetivo da licitação ( Artigo 3o ), normas disciplinadoras dos contratos ( artigos 54, 55, 57, 58, 50, 60, 61 etc. ).
DOCUMENTAÇÃO PARA A HABILITAÇÃO
O artigo 27 disciplina a habilitação nas licitações e fixa a documentação necessária à habilitação jurídica, à qualificação técnica, econômico - financeira e à regularidade fiscal.
A documentação referente à qualificação econômico - financeira consistirá, entre outras, na certidão negativa de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial do domicílio da pessoa física.
Entretanto, autoriza a lei a dispensa, no todo ou em parte, da documentação referida, nos artigos 28 a 31, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Entre as referidas hipóteses, distingue-se a certidão negativa de falência, concordata e de execução patrimonial.
A lei anterior impunha a exigência da certidão negativa do pedido de falência, concordata ou execução patrimonial. Não obstante, temperando o rigor e graças à sensibilidade do Tribunal Maior de Contas, se interesse público houvesse, empresas em regime de concordata poderiam participar de licitação para compras.
O vigente diploma, apesar de omisso, não é óbice, para sua participação, em caso de compras, consoante lição de Carlos Pinto Coelho Motta. Aliás, alguns autores, como Ivan Rigolin, Pereira Júnior, e Justen, sustentam que a elaboração da lei em tela foi um grande momento, para que ocorresse a dispensa de toda a fase habilitatória em qualquer modalidade.
A atual, ao fazer referência à falência e à concordata, produziu profunda alteração, no sistema vigente, o que conduz à óbvia conclusão de que o simples pedido não obsta a participação de interessado, na habilitação.
Não quisesse o legislador distinguir as duas situações, teria mantido a mesma redação, com o que concorda Carlos Pinto Coelho Motta
E, realmente, a lei fez muito bem, ao fazer esse corte, com precisão cirúrgica.; entretanto, melhor faria se não catalogasse, de vez, a concordata como obstáculo para a habilitação na licitação.
As leis paraense e a baiana, em total desacordo com o atual diploma legislativo, porque não adaptadas às normas gerais deste último, estão derrogadas, no que diz respeito à exigência da certidão negativa do pedido de concordata e falência (na habilitação, para as licitações ) e rescisão do contrato, no caso de pedido de concordata ( lei paraense ).
A concordata, com efeito, não pode ser óbice para o exercício de suas atividades empresariais. Qualquer obstáculo se me afigura atentatória à Constituição. A restrição para contratar com a Administração Pública, simplesmente, porque concordatária, encontra barreira intransponível, na definição constitucional do princípio fundamental da isonomia e da livre iniciativa, porque a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observada a livre concorrência .
A todos assegura a Lei Maior o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da permissão de órgãos públicos, salvo nos casos previstos na lei. A lei, entretanto, deverá regular o exercício dessa mesma atividade, sem restringir ou fazê-lo, de modo a impedir esse exercício.
Ao mesmo entendimento leva a exegese do inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna, que assegura a igualdade de condições a todos os concorrentes, sem qualquer distinção, e só permite à lei fazer as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
É claro que não pode o intérprete olvidar a ressalva que esse dispositivo faz aos casos especificados na legislação. Só que essa ressalva se refere, especificamente, às hipóteses, em que a lei dispensa a licitação ou prevê a sua inexigibilidade, sem quebra do princípio da igualdade, reafirmando-a, categoricamente.
A qualificação econômica indispensável à garantia das obrigações não se opõe, absolutamente, à concordata. Pelo contrário, uma e outra convivem em plena harmonia.
A doutrina não é infensa a esta tese.
Motta Pinto ensina que há sólidos motivos para se facultar a Administração adquirir bens de licitante concordatário, avocando o artigo 32, par[agrafo 1o., para reforço de sua posição, conquanto chama a atenção, para entendimento contrário de Jessé Pereira Júnior.
Antes mesmo da vigência do decreto-lei 2300, de 1986, o TCU dava início ao abrandamento da lei, para assegurar à concordatária o direito de participar da licitação, segundo relato do Ministro Luciano Brandão, visto que impedi-la seria puni-la injustamente .
É de se ponderar que a Colenda Corte Maior de Contas do País já teve oportunidade de discutir em Plenário essa momentosa questão, lembrando que, ainda, sob a égide do ordenamento jurídico passado, o Ministro Luciano Alves Brandão de Souza, ao relatar uma consulta formulada pela CISET/MINTER, propôs ao Plenário e este acatou sua opinião, no sentido de que “ em princípio as empresas sob o regime de concordata preventiva não estão alijadas das competições licitatórias realizadas pelo Poder Público...”
NATUREZA JURÍDICA DA CONCORDATA
A falência, na opinião unânime da doutrina, tem em vista a superação de uma crise econômica, afastando conceitos obsoletos, e Roger Houin, enriquece o relatório elaborado por uma comissão de juristas franceses, com um memorável comunicado, com reflexos não só no direito comercial francês, mas também no direito comparado, pois defende a permanência da empresa dentro da falência, já que ela interessa não apenas aos assalariados, mas também aos sócios, especialmente aos acionistas e à própria economia do país. E o Estado tem, por dever ético, ofertar condições, para sua sobrevivência e não massacrá-la.
Recusando-se a contratar com a concordatária, sem dúvida, está-lhe negando a vida. Nelson Abrão, sustenta, com ênfase, a reformulação da legislação falimentar, para manter e não destruir a empresa
Com muito maior razão, a concordata deve ser vista como instituto moralizador e, precipuamente, o alicerce de sua permanência, já que o Estado não pode ser o elo de desagregação, senão o polarizador, e a concordata não é um ato de misericórdia dos credores e sim um favor legal.
Rubens Requião considera-a um benefício outorgado pelo Estado, através de sentença judicial, ao empresário honesto e de boa fé, infeliz em seus negócios.
A concordata, segundo a lei vigente, segue o sistema da teoria processual e sua força obrigatória decorre da sentença judicial que a homologa. Miranda Valverde confere-lhe a natureza de ato processual complexo.
O anteprojeto de lei de falência e concordata e seu substitutivo, em trâmite na Câmara Federal, absorveu valiosa contribuição da doutrina, encampando a teoria da reorganização ou da recuperação da empresa, hoje adotada pelos estados modernos, que vêm nesta o sustentáculo da economia., assim que aquele documento regula a recuperação e a liquidação judicial de empresas e pessoas físicas que exercem atividades econômicas.
O inciso II do artigo 31 da LLCA é incisivo, ao exigir a certidão de falência, concordata e insolvência civil, para a habilitação na licitação , inferindo-se que o simples pedido não obsta a participação da empresa no certame licitatório.
Diógenes Gasparini, Jorge U. Jakoby e Marcos Juruema Villela Souto também entendem que não se há de rejeitar a presença de empresa concordatária e este último admite que a Administração contrate com ela até, em estado falimentar, se prossegue na atividade comercial, em razão dos relevantes aspectos econômico - sociais envolvidos, que redundaria na expressa violação do princípio da livre iniciativa.
A falência subsequente, porém, será motivo para a rescisão unilateral do contrato.
O inciso IX do artigo 79 erige em razão bastante para a Administração rescindir o contrato vigente a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil, mas, instrui Justen, a insolvência civil não interfere na contratação que não envolva atos de natureza patrimonial, como, por exemplo, o contrato de execução de obra de arte.
No entanto, se a empresa - falida requerer a continuação do negócio, com alicerce, no artigo 74 da lei excepcional, e o juiz deferir, em ocorrendo o interesse público ou da Administração, não há por que não se cogitar do prosseguimento do contrato, visto que o artigo 123 permite que outra forma de liquidação do ativo se faça, inclusive pela organização de sociedade para continuação do negócio, se credores, que representem 2/3 dos créditos, autorizarem.; contudo, a falência das empresas concessionárias é motivo para extinção da concessão, nos termos da Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995. Não o é, porém, a concordata.
Por outro lado, o parágrafo 2o. do artigo 80 permite, a critério da Administração, no caso de concordata, manter o contrato e assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais. Não impõe a rescisão, mesmo por que este dispositivo deve compatibilizar-se com o inciso X do artigo 78, que erige como motivo para rescisão a falência decretada e não a concordata, como no sistema anterior. Será temerário forçar uma interpretação isolada e literal do texto.
Poderia parecer, numa interpretação desarmônica e desavisada, que a advertência do inciso II do artigo 78 estaria a sinalizar imediata ordem para rescisão, o que não é verdade.
Carlos Maximiliano, com o apoio da melhor doutrina, instrui que sempre que se detecta uma contradição, o hermeneuta deve necessariamente descobrir a correlação entre as disposições aparentemente contrárias, conciliando-as e integrando-as no sistema jurídico.
O Ministro Lincoln da Rocha Guimarães, que orna a Suprema Corte de Contas, com sua cultura e inteligência, alicerçado na melhor doutrina, com Esser, demonstra que “ a construção é o contrário da solução mecânica” e “através dela os processos vitais não são violentados, mas explicitados juridicamente, quer dizer, ordenados dentro do sistema”.
Nem outro é o pensamento dos doutores, como Vicente Ráo, Alípio Silveira, Limongi França e Maria Helena Diniz..
A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO E A CONCORDATA
Questão de alta indagação merece ser estudada, quanto à situação de empresa habilitada, que se torna concordatária, no momento da adjudicação.
A adjudicação é o ato administrativo, pelo qual é atribuído ao vencedor o objeto licitado, realizando-se o contrato.; entretanto, Justen, superando a orientação tradicional, considera que a proposta deve também atender à conveniência e às necessidades da Administração, de sorte que, se esta decidir contratar, fá-lo-á com o adjudicatário. A lei atual reformulou, drasticamente, a estrutura da lei anterior, com relação à adjudicação e à homologação, recebendo de Ivan Rigolin e Marco Tullio Bottino os maiores elogios. Estes autores, com muita sensibilidade, observam que cabe à autoridade competente a homologação ( ato anterior ) e a adjudicação, concluindo que aquela não é a Comissão de Licitação e Julgamento, nem seu presidente, porquanto seria um contra-senso a própria autoridade homologar seus próprios atos.
A Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite fará o julgamento das propostas, de forma objetiva, de conformidade com os tipos de licitação e os critérios previamente inscritos no ato convocatório, segundo os fatores nele referidos, com exclusividade, de forma que os licitantes e os órgãos de controle possam aferi-lo, a qualquer momento.
A lei atual dispõe que a Comissão deverá efetuar a classificação das propostas e o julgamento, de acordo com os critérios de avaliação transcritos no edital. O resultado deve ser encaminhado à autoridade superior, para homologação e adjudicação.
A suprema dúvida de que, embora habilitada, por não ser concordatária, deva ser desclassificada, se, em seguida, vier a sê-lo, não encontra amparo constitucional ou legal.
Com efeito, a lei é precisa, ao impedir a falida ( com falência já decretada ) e a concordatária de se habilitarem, mas não impede que se adjudique a esta o contrato. Nem é razão para a rescisão unilateral a concordata, mas sim a falência decretada.
Seria ilógico e contrário ao sistema jurídico impedi-la de fazer o contrato, pelo simples fato de se ter tornado concordatária, após a habilitação, contrariando a estrutura legal vigente e os próprios pressupostos da concordata.
Se assim for, estará o Estado atentando contra a Constituição Federal que exige a submissão ao princípio da moralidade pública e da lealdade e que vale tanto para ela quanto para o súdito.
Acrescente-se, por derradeiro, que a concordata, diferentemente, da falência, não constrange a liberdade do devedor nem a administração dos bens lhe é subtraída, continuando à testa dos negócios, sob a fiscalização do comissário nomeado pelo juiz.. Compete ao juiz a direção do processo e ao Ministério Público a fiscalização da lei, podendo opinar e requerer. E tudo isto acontece, segundo a melhor doutrina, para permitir-lhe obter recursos, visando a recuperação da empresa e pagamento dos credores, porque os negócios prosseguem normalmente.
Há de se considerar que, para o devedor fazer jus à concordata, deve observar uma série de condições, sob o crivo do juiz, de sorte que o petitório inicial espelha um documento técnico minucioso, com informações econômico - financeiras e histórico da situação, de forma objetiva, abortando a indústria da concordata. E é por despacho inicial que o juiz determina o processamento da concordata e, por sentença, concederá ou não a concordata.
Ressalte-se, ainda, se é verdade, que o contratado deve manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, não é menos verdade que o legislador, de 1986, superou a indecisão do Decreto - lei 2300, e tornou clara sua intenção de não obstar a empresa concordatária de prosseguir na sua atividade, em consonância com os valores que autorizam esse favor legal, cabendo à contratante, obrigatoriamente, acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.
Observa-se, pois, que, no caso da contratada concordatária, há múltipla fiscalização: a exercida pelo contratante e a operada pelo Poder Judiciário.
CONCLUSÃO
Não é moral, nem ético, nem tampouco jurídico a lei fornecer à empresa o remédio da concordata para suavizar-lhe os percalços econômico - financeiros, e, concomitantemente, impedi-la de contratar com o Estado e exercer a atividade econômica licita. Estará, ipso facto, destruindo o próprio instrumental e contrariando os mais comezinhos princípio do Direito.
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